Fines y Buenas Prácticas en el sistema de Gobierno Corporativo[1]
Toda sociedad comercial que desee realizar buenas prácticas empresariales debe introducir en su constitución y en sus demás documentos corporativos criterios interpretativos claros, precisos solventes y rigurosos basados en la naturaleza y en la finalidad del Sistema del Buen Gobierno Corporativo, todos ellos adaptados a las peculiares técnicas de law-enforcement (endurecimiento y cumplimiento normativo) que utiliza este sistema normativo respecto a sus destinatarios –operadores– basados en el cumplimiento y en la moral suasion. Solo la aplicación sistemática y sostenida en el tiempo de estos criterios aplicativos, eliminando al máximo todo componente arbitrario y elementos decisionistas extrajurídicos del regulador, permitirá a las empresas adoptar decisiones estratégicas y operativas con la seguridad de que estas otorguen fiabilidad a los destinatarios en base a sus resultados.
Es evidente que el desarrollo de ciertos principios relativos a la organización y funcionamiento interno de las empresas, el equilibrio de poderes entre propietarios y gestores y la protección de los accionistas se encuentra en la base misma del Derecho de Sociedades y en las leyes que han regulado estas entidades en el pasado y en las que regulan en la actualidad. Sin embargo, los principios rectores del buen Gobierno Corporativo, llamados a informar la interpretación del conjunto normativo que nos ocupa, solo han alcanzado verdadera sustantividad en el contexto de los modernos sistemas de control y regulación de los mercados financieros y en las sociedades comerciales que participan activamente en bolsa de valores (sociedades cotizadas).
El Sistema de Gobierno Corporativo que conocemos en el intento de regulación normativa en nuestro país, está articulado en la mayoría de los sistemas europeos occidentales de manera eminentemente finalista. Cuyo modelo tiene por objeto proteger al amplio círculo de intereses, económicos, sociales e incluso nacionales, que circundan a toda sociedad comercial estructurada o cotizada: no solo, como era tradicional en la legislación societaria y del mercado de valores, entendidos en el sentido convencional del término, sino al vasto entramado empresarial de proveedores que este tipo de entidades generan a su alrededor, así como a las grandes cantidades de empleados que ocupan, y al propio sector público –Estado– que intenta regular su tráfico mediante entidades de supervisión y/o regulación.
De manera más sistematizada –y útil a los efectos interpretativos que aquí nos interesan– afirmáremos que los fines tuitivos del Sistema de Gobierno Corporativo, y, por tanto, el fundamento político-legislativo de todas sus disposiciones son esencialmente tres:
- La protección de los intereses de los accionistas e inversores
- La protección de la propia empresa como fuente de riqueza, esto es, la garantía de su supervivencia y continuidad en el mercado.
- Y la credibilidad del sistema financiero nacional.
De la misma manera, nos permitimos presentar tres principios que deberán estar inmersos como instrumentos jurídicos-económicos que deberían ser progresivamente incluidos en las próximas normas y recomendaciones, que se desarrollen en nuestro país:
En primer lugar, el principio de transparencia. Quizá el más relevante de todos, por las consecuencias prácticas que comporta y en el que se fundamentan los instrumentos esenciales del sistema de buen gobierno corporativo, como el Informe Anual o la memoria de Gobierno Corporativo. Como es bien sabido, la transparencia no solo implica un deber de publicidad, material y formal, respecto a cierto tipo de hechos relevantes en la vida societaria (existente desde tiempos muy remotos en el Derecho de Sociedades), sino, debe ser un compromiso explícito por sus órganos de gobierno de permitir emitir con integridad y calidad la información más completa al Regulador, a los terceros interesados y al público en general. Tanto nuestra normativa nacional como la internacional desarrolla este principio en sus disposiciones, tal es el caso de la circular ASFI/564/2018 en su sección séptima y RA AEMP/No. 142/2011 en su medida No. 20, aunque ambas normas nacionales no son muy precisas ante este principio, razón basta, para que consideremos señalar a modo de complementar el principio, la normativa española en el circular 1/2004 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (español), según esta disposición, el «… principio de transparencia…»: «… implica que la información ha de ser clara, íntegra, correcta y veraz, sin que pueda incluirse información que, por ser sesgada, por abarcar un espacio temporal insuficiente, no ser contrastable, no incluir las oportunas advertencias o por cualquier otro motivo, pueda inducir a error o confusión o no permita al inversor hacerse un juicio fundado de la entidad». En términos análogos también la Orden ECO 3722/2003, cuyo Preámbulo vincula la transparencia a la posibilidad de obtener una «… información completa y razonada sobre las estructuras y prácticas de gobierno en cada sociedad que permita conocer los datos relativos a los procesos de toma de decisiones…». Para ello continúa el Preámbulo, «… deberá estar redactado en un lenguaje claro y preciso, de forma que no dé lugar a la formación de un juicio erróneo entre sus destinatarios…».
En segundo término, el principio de administración ética. Principio que, también, podría denominarse de administración no-colusoria. Este principio deberá desarrollar la nítida separación de intereses entre las empresas -sociedades comerciales- y las personas que ostentan la condición de accionistas significativos y así de los administradores –o directores– respecto de la propia sociedad -en su caso empresa- que administran. Es imprescindible enfatizar la separación de intereses que debe predominar en la estructura de la empresa. Esta separación deberá estar focalizada tanto en los órganos que conforman los sistemas del Gobierno Corporativo y en los documentos corporativos de la sociedad, finalmente es fundamental señalar que debe existir metodologías y procedimientos que regulen las posibles intromisiones interesadas -sean por las actividades de gestión- dentro y fuera de la empresa.
Finalmente, el tercer principio es el de administración responsable. Es decir, que debe concurrir un pleno sometimiento de los administradores o directores al control de sus actos y a la existencia de responsabilidades derivadas de los mismos. Tanto por los órganos societarios, como por el Regulador institucional – que en su caso será la institución pública que regulará la actividad de la sociedad conforme a su objeto social y actividad-. Todas las disposiciones del Buen Gobierno Corporativo y los diferentes preceptos que lo integran deben ser interpretados por quienes están llamados a ello (Jueces y Tribunales, desde luego, pero en primer lugar el Estado y las Administraciones Independientes titulares del poder regulador de los mercados financieros).
Publicación realizada en la revista especializada en Riesgos y Finanzas Y/O